Ειδικότερα ζητήματα επί της εφαρμογής της «δάνειας εμπειρίας» του άρθρου 78 του Ν.4412/2016 με τίτλο «Στήριξη στις ικανότητες άλλων φορέων» (άρθρο 63 της ευρωπαϊκής Οδηγίας 2014/24/ΕΕ).
Στα πλαίσια του άρθρου 78 του Ν.4412/2016, στη περίπτωση που Οικονομικός Φορέας επιθυμεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων (τρίτων) φορέων, αποδεικνύει στην Αναθέτουσα Αρχή ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, ιδίως, με την προσκόμιση της σχετικής δέσμευσης των φορέων αυτών για τον σκοπό αυτό.
Η Αναθέτουσα Αρχή απλώς οφείλει να εξετάσει κατά πόσο η επίκληση της ικανότητας των τρίτων γίνεται από τον προσφεύγοντα μεμονωμένα ή σωρευτικά (μερική ή πολλαπλή επίκληση των δυνατοτήτων τρίτων).
Επίσης, η ουσιαστική δυνατότητα χρήσης των «μέσων» (οικονομικών και χρηματοοικονομικών ή/και τεχνικών και επαγγελματικών) αποτελεί αξιολογικό στοιχείο εκ μέρους της Αναθέτουσας Αρχής, ενώ η νομική φύση της «δέσμευσης» αυτών είναι αδιάφορη, δηλαδή δύναται, για παράδειγμα, να συνίσταται σε ιδιωτικό συμφωνητικό, σύμβαση ή σε υπεύθυνη δήλωση μεταξύ των μερών, αρκεί να έχει ακολουθηθεί ο έγγραφος τύπος.
Στο ίδιο το άρθρο 78 του Ν.4412/2016 τίθενται μία σειρά από περιορισμούς (τέσσερις διακριτές περιπτώσεις) στην επίκληση της ικανότητας τρίτων φορέων. Συγκεκριμένα:
Παράγραφος 1, εδάφιο 2 του άρθρου 78 του Ν.4412/2016
Όσον αφορά τα κριτήρια που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών & επαγγελματικά προσόντα που ορίζονται στην περίπτωση στ΄ του Μέρους ΙΙ του Παραρτήματος ΧΙΙ του Προσαρτήματος Α΄ [(στ) αναφορά τίτλων σπουδών και επαγγελματικών προσόντων του παρόχου υπηρεσιών ή του εργολήπτη ή των διευθυντικών στελεχών της επιχείρησης, υπό την προϋπόθεση ότι δεν αξιολογούνται ως κριτήριο ανάθεσης] ή με την σχετική επαγγελματική εμπειρία, οι συμμετέχοντες στην ανάληψη δημόσιας σύμβασης Οικονομικοί Φορείς, μπορούν να βασίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων μόνο (υποχρεωτικότητα) εάν οι τελευταίοι θα εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες.
Επισημαίνεται ότι η ανωτέρω υποχρεωτικότητα διαμορφώθηκε με την τελευταία ευρωπαϊκή Οδηγία 2014/24/ΕΕ (απουσία αυτής στην προγενέστερη / καταργηθείσα κοινοτική Οδηγία 2004/18/ΕΚ).
Συνεπώς, για τα ανωτέρω, καθιερώνεται η υποχρέωση πραγματικής εκτέλεσης του επίμαχου μέρους της δημόσιας σύμβασης από τον τρίτο που παρέχει την «δάνεια εμπειρία», με αποτέλεσμα η σχέση που διαμορφώνεται μεταξύ του συμμετέχοντα Οικονομικού Φορέα και του τρίτου να προσομοιάζει, αν όχι να εμπίπτει, στην έννοια της «υπεργολαβίας». Ουσιαστικά δύναται να ειπωθεί ότι στην πράξη, για την συγκεκριμένη περίπτωση, καταργείται ο χαρακτηρισμός του δανείζοντος φορέα ως «τρίτου» στην υπό κρίση δημόσια σύμβαση.
Παράγραφος 1, εδάφιο 7 του άρθρου 78 του Ν.4412/2016
Όταν ο Οικονομικός Φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων όσον αφορά τα κριτήρια που σχετίζονται με την οικονομική & χρηματοοικονομική επάρκεια, η Αναθέτουσα Αρχή μπορεί (διακριτική ευχέρεια αυτής να συμπεριληφθεί συγκεκριμένος όρος στη διακήρυξη) να απαιτεί ο Οικονομικός Φορέας και αυτοί οι φορείς να είναι από κοινού υπεύθυνοι για την εκτέλεση της σύμβασης. Υπό τους ιδίους όρους, μία ένωση Οικονομικών Φορέων, όπως αναφέρεται στην παράγραφο 2 του άρθρου 19 του Ν.4412/2016 περί Οικονομικών Φορέων, μπορεί να στηρίζεται στις ικανότητες των συμμετεχόντων στην ένωση ή άλλων φορέων.
Επισημαίνεται ότι η ανωτέρω διακριτική ευχέρεια της Αναθέτουσας Αρχής διαμορφώθηκε με την τελευταία ευρωπαϊκή Οδηγία 2014/24/ΕΕ (απουσία αυτής στην προγενέστερη / καταργηθείσα κοινοτική Οδηγία 2004/18/ΕΚ) στη λογική της επιπρόσθετης εγγύησης για αυτήν, δηλαδή ότι πράγματι ο τρίτος θα συνδράμει οικονομικά (εάν απαιτηθεί) τον υποψήφιο Οικονομικό Φορέα, ώστε ο τελευταίος να δύναται να ανταποκριθεί στις απαιτήσεις του ως Ανάδοχος, εφόσον ανακηρυχθεί.
Τονίζεται ότι μία άκριτη χρήση της προαναφερθείσας δυνατότητας, εκ μέρους των Αναθετουσών Αρχών, χωρίς «οδηγό» την αρχή της αναλογικότητας = αρχή της αναγκαιότητας + αρχή της καταλληλότητας (γενική διοικητική αρχή του εθνικού και ευρωπαϊκού δικαίου), δύναται να θεωρηθεί / προσβληθεί ως καταχρηστική άσκηση δικαιώματος, στη λογική παραβίασης του τελολογικού σκοπού της «δάνειας εμπειρίας», δηλαδή της διευκόλυνσης πρόσβασης των ΜμΕ στις δημόσιες συμβάσεις.
Παράγραφος 2 του άρθρου 78 του Ν.4412/2016
Στην περίπτωση συμβάσεων έργων ή συμβάσεων υπηρεσιών ή στην περίπτωση εργασιών τοποθέτησης και εγκατάστασης στο πλαίσιο σύμβασης προμηθειών, οι Αναθέτουσες Αρχές μπορούν να απαιτούν την εκτέλεση ορισμένων κρίσιμων καθηκόντων απευθείας από τον ίδιο τον προσφέροντα ή, αν η προσφορά υποβάλλεται από ένωση Οικονομικών Φορέων, όπως αναφέρεται στην παρ. 2 του άρθρου 19 του Ν.4412/2016, από έναν από τους συμμετέχοντες στην ένωση αυτή.
Δηλαδή, δεν δύναται να αποκλεισθεί η περίπτωση να υφίστανται συγκεκριμένες εργασίες με ιδιαιτερότητες, οι οποίες απαιτούν συγκεκριμένη ικανότητα που δεν μπορεί να προκύψει ως το άθροισμα της ελάσσονος ικανότητας περισσοτέρων Οικονομικών Φορέων. Στην περίπτωση αυτή, θεωρείται εύλογο η Αναθέτουσα Αρχή να απαιτήσει το ελάχιστο επίπεδο της οικείας ικανότητας να καλύπτεται από ένα μόνον Οικονομικό Φορέα ή, ενδεχομένως, από περιορισμένο αριθμό Οικονομικών Φορέων, στο μέτρο που η απαίτηση αυτή συνδέεται με το αντικείμενο της συγκεκριμένης σύμβασης και είναι σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας.
Επιπρόσθετα, δεν δύναται να αποκλεισθεί το ενδεχόμενο, υπό ειδικές περιστάσεις, λαμβανομένων υπόψη της φύσης και των σκοπών συγκεκριμένης σύμβασης, οι ικανότητες ενός τρίτου φορέα, οι οποίες είναι αναγκαίες για την εκτέλεση της σύμβασης, να μην είναι δυνατό να μεταβιβασθούν στον προσφέροντα. Σε αυτή την περίπτωση, ο συμμετέχων Οικονομικός Φορέας μπορεί να επικαλείται τις εν λόγω ικανότητες μόνον εάν ο τρίτος φορέας έχει άμεση και προσωπική συμμετοχή στην εκτέλεση της επίμαχης σύμβασης.
Παράγραφος 3 του άρθρου 78 του Ν.4412/2016
Το εν λόγω άρθρο της «δάνειας εμπειρίας» δεν εφαρμόζεται στις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών κάτω των ορίων (αφορά τις δημόσιες συμβάσεις του ΒΙΒΛΙΟΥ Ι του Ν.4412/2016).
