Πεδία προσαρμογής των άρθρων 197 – 198 ΑΚ στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων
[Α] Εισαγωγικά.
Ο ελληνικός Αστικός Κώδικας (ΑΚ) εφαρμόζεται καταρχήν ευθέως και στο δημόσιο δίκαιο. Δεν υφίσταται κάποια διάταξη αυτού που να περιορίζει την εφαρμογή του αποκλειστικά στις ιδιωτικές έννομες σχέσεις ή μόνο μεταξύ συναλλασσόμενων ευρισκόμενων στο ίδιο επίπεδο νομικής εξουσίας και αντίστοιχης διαπραγματευτικής δυναμικής.
[Β] Τα άρθρα 197 – 198 ΑΚ.
[Β1]: Ρυθμιστικό πλαίσιο ανωτέρω διατάξεων:
- άρθρο 197 ΑΚ – Ευθύνη από τις διαπραγματεύσεις: «Κατά τις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη σύμβασης τα μέρη οφείλουν αμοιβαία να συμπεριφέρονται σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη.»
- άρθρο 198 ΑΚ: «Όποιος κατά τις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη σύμβασης προξενήσει υπαίτια στον άλλο ζημία είναι υποχρεωμένος να την ανορθώσει και αν ακόμη η σύμβαση δεν καταρτίστηκε. Για την παραγραφή της αξίωσης αυτής εφαρμόζεται αναλόγως η διάταξη για την παραγραφή των απαιτήσεων από αδικοπραξία [άρθρο 937 ΑΚ].»
[Β2]: Συνεπώς, προϋποθέσεις της ανωτέρω (προσυμβατικής) ευθύνης είναι (γραμματική ερμηνεία των προαναφερθέντων διατάξεων):
- η ύπαρξη σταδίου διαπραγματεύσεων [κρίσιμα αξιολογικά σημεία αποτελούν ο προσδιορισμός της έναρξης και του πέρατος των διαπραγματεύσεων],
- η αντι-συναλλακτική συμπεριφορά του αντισυμβαλλόμενου [δηλαδή η αντίθετη στην καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη],
- η υπαιτιότητα [το πταίσμα κρίνεται κατά το άρθρο 330 του ΑΚ και έτσι αρκεί και η αμέλεια],
- η επέλευση ζημίας, και
- η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας ανάμεσα στον νόμιμο λόγο ευθύνης, δηλαδή στην υπαιτιότητα, και τη ζημία.
[Γ] Δημόσιες Συμβάσεις [πεδία προσαρμογής των άρθρων 197 – 198 ΑΚ].
[Γ1]: Η σχέση εξουσίας του δημοσίου δικαίου μεταβάλλει θεμελιωδώς το πλαίσιο των διαπραγματεύσεων ίσων συναλλασσόμενων, από την οποία ουσιαστικά εκκινεί ο ΑΚ, δίχως να περιορίζεται σ’ αυτήν.
[Γ2]: Αναλυτικότερα:
Πεδίο 1ο: Το κανονιστικώς προσδιορισμένο πεδίο της διαπραγμάτευσης.
Υπό τις γενικές αρχές της τυπικότητας, της διαφάνειας και της ισότητας κατά την εξέλιξη της διαδικασίας ανάθεσης της δημόσιας σύμβασης (προ-συμβατικό στάδιο) τόσο ο νόμος, όσο και οι ποικίλες κανονιστικές πράξεις, και ειδικά η διακήρυξη [κανονιστική πράξη της διοίκησης], προσδιορίζουν σχεδόν το σύνολο των ενεργειών με άκρα λεπτομέρεια [πυκνότατο ρυθμιστικό πλέγμα διατάξεων].
Στο μέτρο που η διακήρυξη καθίσταται μετά την κατακύρωση τμήμα της δημόσιας σύμβασης, η κανονιστικώς προσδιορισμένη διαπραγμάτευση γίνεται και συμβατικός προσδιορισμένη διαπραγμάτευση.
Πεδίο 2ο: Ο έντονος περιορισμός της ελευθερίας των συμβάσεων από την αρχή της νομιμότητας (βασικό μέσον υπαγωγής της διοίκησης στο δίκαιο).
Στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, η σύναψη ή μη μιας δημόσιας σύμβασης είναι σε μεγάλο βαθμό νομοθετικά προσδιορισμένη. Άλλωστε προσδιορισμένοι, σε αυξημένο βαθμό, είναι και οι θεμελιώδεις όροι που περιέχει μία δημόσια σύμβαση (βλ. και σχετικά Υποδείγματα της ΕΑΔΗΣΥ).
Σε τελική ανάλυση, το ποιος θα είναι ο συμβαλλόμενος οικονομικός φορέας του δημοσίου προκύπτει κανονιστικά και με τρόπο υποχρεωτικό για τη διοίκηση μέσα από ένα ιδιαίτερα λεπτομερειακό πλέγμα κανονιστικών ρυθμίσεων.
Συμπερασματικά, στις δημόσιες συμβάσεις η αρχή της νομιμότητας υπερισχύει της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων του ιδιωτικού δικαίου [συγκεκριμένες βαθμίδες ελευθερίας για τους δρώντες / αναθέτουσες αρχές & οικονομικούς φορείς].
Πεδίο 3ο: Η αντικειμενικοποίηση της υπαιτιότητας (πταίσματος).
Η ευθύνη του δημοσίου, σύμφωνα με το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ, είναι αντικειμενική και η νομιμότητα διοικητικής πράξης δεν εξαρτάται από ελαττώματα στη δήλωση βουλήσεως του δημοσίου υπαλλήλου [κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που του έχει ανατεθεί].
Συνεπώς, όταν το δημόσιο παραπλανά, παρανόμως και αντι-συναλλακτικά, και δεν συντρέχει συν-υπαιτιότητα του οικονομικού φορέα, η εν λόγω παρανομία είναι κατ’ αρχήν και υπαίτια.
Συμπερασματικά, έχουμε αντιστροφή του βάρους της αποδείξεως με το δημόσιο να βαρύνεται να αποδείξει την ανυπαρξία υπαιτιότητάς του. Έτσι, στην ευθύνη από διαπραγματεύσεις, λαμβάνοντας υπόψη τις προϋποθέσεις εφαρμογής των διατάξεων 197 – 198 ΑΚ, όπως αυτές εκτέθηκαν υπό της υπο-ενότητας [Β2] του παρόντος, ο οικονομικός φορέας καλείται να αποδείξει το σύνολο αυτών, πλην της υπαιτιότητας του δημοσίου που καταρχάς τεκμαίρεται.
Πεδίο 4ο: Το αντισυναλλακτικό ουσιαστικά ισοδυναμεί με αντίθεση στην αρχή της χρηστής διοίκησης (θεμελιώδης αρχή του διοικητικού δικαίου).
Καταρχάς, η αντι-συναλλακτική συμπεριφορά του δημοσίου δύναται να εδράζεται σε παραβίαση ρητών διατάξεων νόμων [Ν.4412/2016 όσον αφορά τις «κλασσικές» δημόσιες συμβάσεις, Ν.4413/2016 όσον αφορά την ανάθεση και εκτέλεση συμβάσεων παραχώρησης έργων & υπηρεσιών] και κανονιστικών πράξεων [πχ διακήρυξη δημόσιας σύμβασης].
Σε έτερες περιπτώσεις, η προσέγγιση της αντι-συναλλακτικής συμπεριφοράς του δημοσίου θα πρέπει να αναζητείται μέσω άλλων κατηγοριών με έμφαση στην αρχή της χρηστής διοίκησης και της επιμέρους έκφανσης αυτής, δηλαδή της αρχής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του ιδιώτη (οικονομικού φορέα).
Επισημαίνεται ότι η αντίθετη στη χρηστή διοίκηση ενέργεια του δημοσίου είναι κατ’ αρχήν και παράνομη και υπαίτια. Επίσης, το αντι-συναλλακτικό των άρθρων 197 – 198 ΑΚ είναι ταυτόσημο με το μνημονευόμενο «παράνομο» των διατάξεων του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ [κανονιστική πυκνότητα του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων & του οριοθετημένου πεδίου των διαπραγματεύσεων επ’ αυτών].
Πεδίο 5ο: Αυξημένο καθήκον διαφωτίσεως του Δημοσίου (αναθέτουσας αρχής προς οικονομικούς φορείς).
Λαμβάνοντας υπόψη ότι η δυνατότητα ενός ιδιώτη να συνάψει δημόσια σύμβαση αποτελεί νόμιμο δικαίωμά του και με δεδομένη την ισχυρότερη συναλλακτική θέση του δημοσίου συνάγεται αντίστοιχη υποχρέωση της διοίκησης (αναθέτουσας αρχής) να βοηθήσει οικονομικό φορέα επί συγκεκριμένου αιτήματός του στις περιπτώσεις εκείνες που αυτός αντικειμενικά κωλύεται [πχ παροχή διευκρινήσεων επί σημείων της διακήρυξης].
Στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων η σφαίρα ευθύνης των αναθετουσών αρχών έχει ευρύτερα όρια και έκταση.
[Δ] Δημόσιες Συμβάσεις [Ν.4412/2016/εναρμόνιση Οδηγίας 2014/24/ΕΕ].
[Δ1]: Όσον αφορά το προ-συμβατικό στάδιο των δημοσίων συμβάσεων, σύμφωνα με το άρθρο 105 «Κατακύρωση – σύναψη σύμβασης» του Ν.4412/2016 έχουμε ρητή αναφορά των άρθρων 197 – 198 ΑΚ σε δύο παραγράφους αυτού [μία περίπτωση ως δικαίωμα της αναθέτουσας αρχής & μία περίπτωση ως δικαίωμα του αναδόχου].
Συγκεκριμένα, σύμφωνα με την παράγραφο 7 έχουμε «Εάν ο ανάδοχος δεν προσέλθει να υπογράψει το συμφωνητικό, μέσα στην προθεσμία που ορίζεται στην ειδική πρόκληση, με την επιφύλαξη αντικειμενικών λόγων ανωτέρας βίας, κηρύσσεται έκπτωτος, καταπίπτει υπέρ της αναθέτουσας αρχής η εγγύηση συμμετοχής του και ακολουθείται η διαδικασία του άρθρου 103 για τον προσφέροντα που υπέβαλε την αμέσως επόμενη πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά. Αν κανένας από τους προσφέροντες δεν προσέλθει για την υπογραφή του συμφωνητικού, η διαδικασία ανάθεσης ματαιώνεται, σύμφωνα με την περ. β’ της παρ. 1 του άρθρου 106. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί, στην περίπτωση αυτήν, να αναζητήσει αποζημίωση, πέρα από την καταπίπτουσα εγγυητική επιστολή, ιδίως δυνάμει των άρθρων 197 και 198 ΑΚ.».
Επίσης, σύμφωνα με την παράγραφο 8 του ίδιου άρθρου έχουμε «Εάν η αναθέτουσα αρχή δεν απευθύνει την πρόσκληση της παρ. 4 εντός χρονικού διαστήματος εξήντα (60) ημερών από την οριστικοποίηση της απόφασης κατακύρωσης, με την επιφύλαξη της ύπαρξης επιτακτικού λόγου δημόσιου συμφέροντος ή αντικειμενικών λόγων ανωτέρας βίας, ο ανάδοχος δικαιούται να απέχει από την υπογραφή του συμφωνητικού, χωρίς να εκπέσει η εγγύηση συμμετοχής του, καθώς και να αναζητήσει αποζημίωση ιδίως δυνάμει των άρθρων 197 και 198 ΑΚ.».
[Δ2]: Επιπρόσθετα, στο συμβατικό στάδιο των δημοσίων συμβάσεων, σύμφωνα με το άρθρο 129 «Συμβατικό πλαίσιο – Εφαρμοστέα νομοθεσία» του Ν.4412/2016 έχουμε ρητή αναφορά ότι «Κατά την εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων εφαρμόζονται:
α) οι διατάξεις του παρόντος [νόμου],
β) οι όροι της σύμβασης, και
γ) συμπληρωματικά ο Αστικός Κώδικας».
[Δ3]: Τέλος, στο Βιβλίο IV «Έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων» του Ν.4412/2016 και συγκεκριμένα στο άρθρο 372 «Δικαστική προστασία – Αρμόδιο δικαστήριο», παράγραφος 11 αυτού, έχουμε «Αν το δικαστήριο ακυρώσει πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής μετά τη σύναψη της σύμβασης, το κύρος της τελευταίας δεν θίγεται, εκτός αν πριν από τη σύναψη αυτής είχε ανασταλεί η διαδικασία σύναψης της σύμβασης. Στην περίπτωση που η σύμβαση δεν είναι άκυρη, ο ενδιαφερόμενος δικαιούται να αξιώσει αποζημίωση, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο άρθρο 373.».
Συνεπώς, σύμφωνα με το άρθρο 373 «Αξίωση αποζημίωσης» του Ν.4412/2016, παράγραφος 1 αυτού, έχουμε «Ο ενδιαφερόμενος, ο οποίος αποκλείσθηκε από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης σύμβασης ή από τη σύναψη αυτής, κατά παράβαση κανόνα του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του εσωτερικού δικαίου, δικαιούται να αξιώσει από την αναθέτουσα αρχή αποζημίωση, κατ’ ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 197 και 198 Α.Κ.. Αν ο ενδιαφερόμενος αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση, τότε δικαιούται αποζημίωση κατά τις γενικές διατάξεις. Κάθε διάταξη που αποκλείει ή περιορίζει την αξίωση αυτή δεν εφαρμόζεται.» [στην παράγραφο 2 του ανωτέρω άρθρο προσδιορίζονται οι προϋποθέσεις για την επιδίκαση της εν λόγω αποζημίωσης].
