Γενική Περίληψη
Η «απευθείας ανάθεση» δημόσιας σύμβασης είναι μια εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης, όπου μια δημόσια αρχή (Αναθέτουσα Αρχή/Αναθέτων Φορέας) αναθέτει μια σύμβαση σε έναν συγκεκριμένο προμηθευτή αγαθών ή πάροχο υπηρεσιών ή εργολάβο ή μελετητή χωρίς να καταφύγει σε μία από τις διαδικασίες ανάθεσης που προβλέπονται στο άρθρο 26 του Ν.4412/2016.
Γενικά, η απευθείας ανάθεση δημόσιας σύμβασης υπόκειται σε αυστηρούς διαδικαστικούς περιορισμούς, και πρέπει να γίνεται σύμφωνα με τις εκάστοτε ισχύουσες ειδικές νομοθετικές διατάξεις (π.χ αποφυγή φαινομένων τεχνητής κατάτμησης μιας σύμβασης).
Σκοπός αυτής είναι να διασφαλίσει ότι οι δημόσιες αρχές μπορούν να ανταποκριθούν γρήγορα και αποτελεσματικά σε επείγουσες ανάγκες ή καταστάσεις όπου έτερες διαδικασίες ανάθεσης επιφέρουν αχρείαστα διαχειριστικά κόστη [cost – benefit approach].
Η σχετική ανάλυση του αντικειμένου θέματος, συμπεριλαμβανομένου της αντίστοιχης τεκμηρίωσης, υλοποιείται μέσω τριών αυτοτελών άρθρων (Μέρος Α + Μέρος Β + Μέρος Γ).
Μέρος [Γ] Απευθείας ανάθεση και τεχνητή (μη νόμιμη) κατάτμησης δημόσιας σύμβασης
[Γ1] Εισαγωγικά
Ορισμός: Τεχνητή (μη νόμιμη) κατάτμηση δημόσιας σύμβασης ουσιαστικά σημαίνει «καταστρατήγηση» των νομοθετικών προβλέψεων του άρθρου 6 «Μέθοδοι υπολογισμού της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης» (άρθρο 236 αντίστοιχα για το Βιβλίο ΙΙ) του Ν.4412/2016 (τα εν λόγω άρθρα αποτελούν ενσωμάτωση στην ελληνική έννομη τάξη των αντίστοιχων άρθρων 5 & 16 των ευρωπαϊκών Οδηγιών 2014/24/ΕΕ & 2014/25/ΕΕ / κανόνες υπέρτερης νομοθετικής ισχύς).
Με σαφήνεια στην παράγραφο 3 [ορισμός της τεχνητής κατάτμησης / contract splitting]του ανωτέρου άρθρου αναφέρεται ότι «…Η σύμβαση δεν κατατέμνεται κατά τρόπο ώστε να αποφεύγεται η εφαρμογή οποιασδήποτε διάταξης του παρόντος νόμου, εκτός αν αυτό δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους [???].».
Θα λέγαμε ότι ως αντικειμενικοί λόγοι δύναται, κατόπιν σχετικής τεκμηρίωσης εκ μέρους της Αναθέτουσας Αρχής/Αναθέτοντα Φορέα, να θεωρηθούν λόγοι δημόσιας υγείας ή κατεπείγοντος.
Επίσης, στην παράγραφο 11 του ανωτέρου άρθρου, όταν πρόκειται για δημόσιες συμβάσεις προμηθειών ή υπηρεσιών οι οποίες έχουν περιοδικό χαρακτήρα ή οι οποίες προβλέπεται να ανανεωθούν μέσα σε συγκεκριμένο χρονικό διάστημα [πάγιες και διαρκείς ανάγκες], λαμβάνεται ως βάση για τον υπολογισμό της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης:
α) είτε η συνολική πραγματική αξία των διαδοχικών συμβάσεων του ιδίου τύπου οι οποίες συνήφθησαν κατά το προηγούμενο δωδεκάμηνο ή οικονομικό έτος, αναπροσαρμοσμένη, ει δυνατόν, προκειμένου να ληφθούν υπόψη ενδεχόμενες μεταβολές ως προς τις ποσότητες ή την αξία τους κατά τους δώδεκα μήνες που έπονται της αρχικής σύμβασης·
β) είτε η εκτιμώμενη συνολική αξία των διαδοχικών συμβάσεων που συνήφθησαν κατά το δωδεκάμηνο που έπεται της πρώτης παράδοσης ή κατά τη διάρκεια του οικονομικού έτους, εφόσον αυτό υπερβαίνει τους δώδεκα μήνες.
[Γ2] Ανάλυση
Στην περίπτωση καταχρηστικής χρήσης του άρθρου 118 του Ν.4412/2016 (αντίστοιχα 328 του Ν.4412/2016 για το Βιβλίο ΙΙ), πρακτικά, η τεχνητή κατάτμηση του αντικειμένου μιας δημόσιας σύμβασης λαμβάνει χώρα δια της κατάτμησης του φυσικού αντικειμένου αυτής, προς ενεργοποίηση των χρηματικών «κατωφλίων» του ανωτέρου άρθρου, ήτοι δια του επιμερισμού αυτής σε μικρότερες δημόσιες συμβάσεις, οι οποίες στην πραγματικότητα συμβάλλουν στην επίτευξη του ίδιου στόχου.
Η τεχνητή κατάτμηση δημόσιας σύμβασης, αποτελεί κατά τα παραπάνω, κατάτμηση του προϋπολογισμού αυτής της σύμβασης, ήτοι τεχνητή υποτίμηση της αξίας της.
Σε ένα βαθύτερο επίπεδο ανάλυσης, τεχνητή κατάτμηση δημοσίας σύμβασης σημαίνει παραβίαση των θεμελιωδών ευρωπαϊκών – εθνικών διοικητικών αρχών επί της διαδικασίας ανάθεσης & εκτέλεσης μιας δημόσιας σύμβασης.
Ιδιαίτερα, η ανάγκη διαφύλαξης του ελεύθερου ανταγωνισμού (βασικής επιταγής του ευρωπαϊκού δικαίου) απορρέει από το γεγονός ότι οι Αναθέτουσες Αρχές/Αναθέτοντες Φορείς δρουν κυριαρχικά, διαχειρίζονται δημόσιο χρήμα και καθορίζουν την διαδικασία και, εν πολλοίς, το περιεχόμενο της σύμβασης που πρόκειται να συναφθεί με βάση τις κοινωνικές ανάγκες, τις οποίες επιδιώκουν να εξυπηρετήσουν.
[Γ3] Νομολογιακή προσέγγιση
Σύμφωνα με τη θέση της νομολογίας, παγίως έχει κριθεί ότι τεχνητή κατάτμηση υφίσταται ιδίως σε εκείνες τις περιπτώσεις που γίνεται επιμερισμός προμηθειών/υπηρεσιών, οι οποίες κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, την αντίληψη των συναλλαγών και την φύση τους, λόγω της οικονομικής ή/και τεχνικής λειτουργίας τους, επιτελούν έναν ενιαίο σκοπό και ενδιαφέρουν την ίδια κατηγορία Οικονομικών Φορέων (εν δυνάμει αναδόχων).
ΠΡΟΣΟΧΗ: To ενιαίο ή μη μιας δημόσιας σύμβασης εκτιμάται κατά περίπτωση, με βάση το λειτουργικό κριτήριο.
Επισημαίνεται ότι ο κωδικός CPV αποτελεί απλή ένδειξη, η οποία δεν επαρκεί από μόνη της για την απόδειξη ύπαρξης ενιαίου έργου/προμήθειας/υπηρεσίας. Ενδεικτικώς, έχει κριθεί ότι παρανόμως διαχωρίστηκε η δαπάνη προμήθειας μηχανογραφικού και χημικού χαρτιού ή δαπάνη προμήθειας φωτιστικών σωμάτων και λαμπτήρων για να αποφευχθεί δια του επιμερισμού η διαγωνιστική διαδικασία».
Αναλυτικότερα, σε συνάρτηση με την οικονομικο-τεχνική λειτουργία των ανατιθέμενων επιμέρους συμβάσεων, τη συνάφεια του αντικειμένου τους, την ταυτόχρονη ανάθεση των επιμέρους συμβάσεων ή την ανάθεση των συμβάσεων αυτών εντός του ίδιου οικονομικού έτους, την ομοιότητα των προκηρύξεων των συμβάσεων, την χρονική διάρκεια της εκτέλεσής τους, τον εντοπισμό στο χώρο των επιμέρους συμβάσεων καθώς και την ενότητα του γεωγραφικού πλαισίου στο όποιο πρόκειται να λάβει χώρα η εκτέλεση αυτών, την ύπαρξη ενός και μόνο υπεύθυνου για τις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων, καθώς και το κατά πόσον ήταν δυνατή (προσήκουσα επιμέλεια) η πρόβλεψη της ανάγκης σύναψης των συμβάσεων από τον φορέα, ούτως ώστε αυτές να προκηρυχθούν με ενιαία σύμβαση.
ΠΡΟΣΟΧΗ: Δεν συνιστά τεχνητή κατάτμηση, κατά τα ανωτέρω, και, συνεπώς, είναι επιτρεπτή η διενέργεια αυτοτελών διαδικασιών ανάθεσης για επιμέρους τμήματα όμοιου ή παρόμοιου φυσικού αντικειμένου, εφόσον η Αναθέτουσα Αρχή/Αναθέτων Φορέας τηρεί, σε κάθε μία από τις αυτοτελείς διαδικασίες, τους κανόνες που επιτάσσει η συνολική αξία όλων των επιμέρους διαδικασιών.
