Η έννοια της «δάνειας εμπειρίας και οι διαφοροποιήσεις αυτής σε σχέση με άλλες μορφές συμμετοχικής παρουσίας τρίτων στις δημόσιες συμβάσεις
Σε μία εν εξελίξει διαδικασία ανάθεσης μίας δημόσιας σύμβασης (προμήθειας – υπηρεσίας – έργου), όσον αφορά τα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας (παράγραφο 3 του άρθρου 75 του Ν.4412/2016) ή/και τα κριτήρια σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα (παράγραφος 4 του άρθρου 75 του Ν.4412/2016), ένας Οικονομικός Φορέας μπορεί, κατά περίπτωση και για συγκεκριμένη σύμβαση, να στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών του με αυτούς.
Επισημαίνεται ότι δεν παρέχεται αντίστοιχη δυνατότητα για το κριτήριο της καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας (παράγραφος 2 του άρθρου 75 του Ν.442/2016) την οποία πρέπει να διαθέτει αυτοτελώς ο συμμετέχων Οικονομικός Φορέας.
Συνεπώς, σύμφωνα με το άρθρο 78 του Ν.4412/2016, όταν ο υποψήφιος Οικονομικός Φορέας αδυνατεί να ανταποκριθεί µε τους δικούς του πόρους/μέσα στις απαιτήσεις εκτέλεσης της δημόσιας σύμβασης, την οποία επιθυμεί να συνάψει, έχει το δικαίωμα να συµµετέχει στην διαδικασία ανάθεσης (προ-συμβατικό στάδιο) µε προσφυγή στις δυνατότητες/ικανότητες ενός τρίτου φορέα για την απόδειξη της καταλληλότητάς του (αποκλειστικά σε σχέση με την οικονομική / χρηματοοικονομική επάρκεια ή/και τη τεχνική / επαγγελματική ικανότητα), αρκεί να αποδείξει ότι o συγκεκριμένος τρίτος φορέας, έχει τη δυνατότητα να διαθέσει τους επικαλούμενους πόρους/μέσα, οι οποίοι θα βρίσκονται πράγματι στη διάθεση του Αναδόχου για την εκτέλεση της συγκεκριμένης δημόσιας σύμβασης.
Εκ των ανωτέρω, πρώτο κρίσιμο ζήτημα που πρέπει να αποσαφηνιστεί είναι οι κάτωθι διαφοροποιήσεις:
Δάνεια Εμπειρία vs. Υπεργολαβία
Η βασική διάκριση της υπεργολαβίας από τη δάνεια εμπειρία έγκειται στο γεγονός ότι ο «δανειζόμενος» Οικονομικός Φορέας εξακολουθεί να είναι εκείνος που θα εκτελέσει τη δημόσια σύμβαση (στην περίπτωση που καταστεί Ανάδοχος), κάνοντας χρήση των πόρων/µέσων που δανείζεται από τρίτο/τρίτους κατά την εκτέλεση αυτής, ενώ στην υπεργολαβία το ανατεθέν τμήμα της σύμβασης που αναλαμβάνει ο υπεργολάβος εκτελείται αποκλειστικά από τον τελευταίο, υπό τους όρους της σύμβασης ιδιωτικού δικαίου (εμπορική σύμβαση) που συνάπτει ο Ανάδοχος της δημόσιας σύμβασης µε τον υπεργολάβο.
Υπεργολαβία vs. Προμηθευτής
Η υπεργολαβία αποτελεί εξ επαχθούς αιτίας σύμβαση μίσθωσης έργου. Ο Ανάδοχος (εργολάβος) αναθέτει σε τρίτα πρόσωπα (φυσικά ή νομικά), που δεν συνδέονται με την Αναθέτουσα Αρχή (εργοδότη), την εκτέλεση μέρους/τμήματος της δημόσιας σύμβασης. Εν τούτοις, ο Ανάδοχος (εργολάβος) είναι ο μόνος υπεύθυνος για το εκτελούμενο από τον υπεργολάβο μέρος (απουσία τριτενέργειας του μεταξύ τους ενοχικού δεσμού).
Στην περίπτωση της υπεργολαβίας του άρθρου 58 του Ν.4412/2016, επισημαίνεται ότι ως «έργο» (υλικό ή άυλο) νοείται κάθε τελικό αποτέλεσμα της εργασίας και δραστηριότητας (συνισταμένη στη δημιουργία μιας νέας κατάστασης σε σχέση με εκείνη που προϋφίσταται) του εργολάβου, στην εκτέλεση του οποίου απέβλεψαν τα μέρη (εργοδότης – εργολάβος). Συνεπώς, το δημόσιο έργο αποτελεί συγκεκριμένη υποκατηγορία του «έργου», υπό τη νομική έννοια του Αστικού Κώδικα, με αποτέλεσμα η υπεργολαβία να υφίσταται και στις δημόσιες συμβάσεις προμήθειας και παροχής υπηρεσιών.
Αντίθετα, στην περίπτωση του προμηθευτή, έχουμε την ανάληψη, εκ μέρους του, της παροχής / διάθεσης συγκεκριμένου/ων τελικού/ών αγαθού/ών στο πλαίσιο μιας δημόσιας σύμβασης.
Υπεργολαβία vs. Υποκατάσταση
Ειδικά για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, η υπεργολαβία διακρίνεται από την υποκατάσταση τρίτου, η οποία νοείται ως η μεταβίβαση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του Αναδόχου (εργολάβου) από τη δημόσια σύμβαση έργου σε τρίτον, όσον αφορά το όλον ή το μέρος του αναληφθέντος δημοσίου έργου, κατά τρόπον ώστε να υπεισέρχεται ο τρίτος στην μεταξύ της Αναθέτουσας Αρχής (εργοδότη) και Αναδόχου (εργολάβου) υφιστάμενη συμβατική σχέση.
Ως τρίτος νοείται το πρόσωπο (φυσικό ή νομικό), το οποίο αν και δεν μετείχε στη διαδικασία ανάθεσης της δημόσιας σύμβασης έργου, στην οποία και αναδείχθηκε ο συγκεκριμένος Ανάδοχος, εντούτοις εκχωρήθηκε σε αυτόν το δημόσιο έργο από τον Ανάδοχο, σύμφωνα με τους κανόνες της ειδικής διαδοχής του αστικού και εμπορικού δικαίου και υπό το αυστηρό νομοθετικό πλαίσιο των διατάξεων του άρθρου 164 του Ν.4412/2016, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 80 του Ν.4782/2021.
